La Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (LOTTT) [1] en su Art. 345 prevé un período de lactancia durante el cual las madres tendrán derecho a amamantar a su hijo o hija.
Artículo 345 (LOTTT). Durante el período de lactancia, la mujer tendrá derecho a dos descansos diarios de media hora cada uno, para amamantar a su hijo o hija en el Centro de Educación Inicial o sala de lactancia respectiva.
Sobre esta premisa cabría hacerse los siguientes cuestionamientos:
1) ¿Cuál es la duración del período de lactancia?
2) ¿Qué sucede cuando las empresas no poseen dentro de sus instalaciones un centro de Educación Inicial ni un recinto adecuado para la lactancia?
Para aclarar el 1er. aspecto, vale decir que desde que la derogada LOT [2] dispuso la existencia de este derecho en su Art. 393 ya planteaba la misma duda que la nueva LOTTT al no definir en el texto legal cual sería la duración de ese período de lactancia, y así lo plasmaba:
Artículo 393 (LOT Derogada): Durante el período de lactancia, la mujer tendrá derecho a dos (2) descansos diarios de media (1/2) hora cada uno para amamantar a su hijo en la guardería respectiva. Si no hubiere guardería, los descansos previstos en este artículo serán de una (1) hora cada uno.
Para aquel momento la duda fue aclarada por el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo (RLOT) [3], el cual en su Art. 100 dirimió el asunto de la siguiente manera.
Artículo 100 RLOT: El período de lactancia, a que se refiere el artículo 393 de la Ley Orgánica del Trabajo, no será inferior a seis (6) meses contado desde la fecha del parto, sin perjuicio de que los Ministerios del Trabajo y Salud puedan extender este período mediante Resolución conjunta. [1]
La mujer trabajadora, finalizado el período de licencia postnatal, notificará al patrono o patrona la oportunidad en que disfrutará los descansos diarios para la lactancia. El patrono o patrona sólo podrá imponer modificaciones a lo planteado por la trabajadora, cuando a su juicio ello afecte el normal desenvolvimiento de la unidad productiva y lo acredite fehacientemente. En caso de desacuerdo entre las partes, el Inspector o Inspectora del Trabajo decidirá si existe o no desmejora de conformidad con el procedimiento previsto en el artículo 454 de la Ley Orgánica del Trabajo.
Así pues se fijó el período de lactancia en un lapso no inferior a los 6 meses, estableciéndose en la misma normativa, la facultad del Ministerio del Trabajo(MT), hoy Ministerio Para el Poder Popular del Trabajo (MPPPT) y del Ministerio de Salud(MS) hoy Ministerio Para el Poder Popular de la Salud (MPPPS) para que de forma conjunta y por vía de resolución pudieran modificar este lapso.
Estando así las cosas, en fecha 22 de Septiembre de 2006, es decir 5 meses más tardes los Ministerios del Trabajo y de la Salud, en forma conjunta y en ejercicio de las atribuciones que les confirió el RLOT en su Art. 100 previamente transcrito, Dictan la Resolución Conjunta RC Nro. 271, mediante la cual se extiende el período de lactancia en los siguientes términos:
Articulo 1 RC Nro.271: “Se extiende el periodo de lactancia al que se refiere el artículo 392 de la Ley Orgánica del Trabajo en concordancia con el artículo100 de su Reglamento a nueve (9) meses contados desde la fecha del parto.” [2]
Articulo 2º:“Se extiende el periodo de lactancia a doce (12) meses, contados desde la fecha del parto, sólo y exclusivamente, en los casos siguientes:
1) Cuando el patrono o patrona no mantengan una guardería infantil o un servicio de educación inicial, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 391 de la Orgánica del Trabajo [3]; omissis…
Con esta nueva disposición se extiende el período de lactancia y además se condiciona la extensión de éste, al cumplimiento de las disposiciones contenidas en el Art. 391 LOT (Derogada) hoy día Art. 343 LOTTT (Vigente).
Artículo 391 (LOT DEROGADA). El patrono que ocupe a más de veinte (20) trabajadores, deberá mantener una guardería infantil donde puedan dejar a sus hijos durante la jornada de trabajo. Dicha guardería deberá contar con el personal idóneo y especializado. En la reglamentación de esta Ley o por Resoluciones especiales se determinarán las condiciones mínimas para el establecimiento de guarderías y se harán los señalamientos necesarios con el objeto de cumplir los fines para los cuales han sido creadas.
Artículo 343. (LOTTT VIGENTE): El patrono o la patrona, que ocupe a más de veinte trabajadores y trabajadoras, deberá mantener un centro de educación inicial que cuente con una sala de lactancia, donde se garantice la atención y formación adecuada a los hijos e hijas de los trabajadores y las trabajadoras desde los tres meses hasta la edad de seis años.
Dicho centro de educación inicial contará con el personal idóneo y especializado y será supervisado por los ministerios del Poder Popular con competencia en materia de trabajo y seguridad social, y en educación. En la reglamentación de esta Ley o por Resoluciones especiales, se determinarán las condiciones mínimas para su funcionamiento.
Esta RC Nr. 271, nos planteaba varios supuestos:
a) El Patrono ocupa a más de 20 trabajadores y dispone de Guardería Infantil dentro de sus instalaciones o dio solución al problema de acuerdo a lo dispuesto en el Art. 392 (LOT DEROGADA) hoy Art. 344 (LOTTT VIGENTE) [4] : En estos casos el beneficio sería por seis (9) Meses y 2 permisos diarios cada uno de ½ hora para amamantar al niño o niña.
b) El Patrono ocupa a más de 20 trabajadores y no dispone de Guardería Infantil dentro de sus instalaciones ni dio solución de acuerdo a lo dispuesto en el Art. 392 (LOT DEROGADA) hoy Art. 344 (LOTTT VIGENTE): En estos casos el beneficio sería por doce (12) meses y 2 permisos diarios cada uno de 1 hora para amamantar al niño o niña.
c) El Patrono tiene menos de Veinte empleados por lo tanto no está obligado a tener Guardería Infantil dentro de sus Instalaciones. El beneficio sería de 6 meses y 2 permisos diarios cada uno de 1 hora para amamantar al niño o niña.
Estando así las cosas entra al panorama jurídico la Ley de Promoción y Protección de la Lactancia Materna (LPPLM) [5],la cual establece en su Art. 2 lo siguiente:
Artículo 2. Todos los niños y niñas tienen derecho a la lactancia materna en condiciones adecuadas que garanticen su vida, salud y desarrollo integral. Asimismo, las madres tienen derecho a amamantar a sus hijos e hijas, con el apoyo y colaboración de los padres. Omissis…
El Estado, con la participación solidaria de las comunidades organizadas promoverá, protegerá y apoyará la lactancia materna exclusiva a libre demanda de los niños y niñas hasta los seis meses de edad y, la lactancia materna con alimentación complementaria oportuna, adecuada; inocua y debidamente administrada hasta los dos años de edad. El ministerio con competencia en materia de salud podrá incrementar esta edad mediante resolución especial.
Es así como esta normativa viene a establecer la insoslayable obligación del Estado de proteger la lactancia materna hasta los 2 años de edad, lo cuales abarcan una fase de Lactancia Materna Exclusiva de Seis (6) meses y una fase de Lactancia Materna con Alimentación Complementaria hasta los dos (2) años de edad.
A juicio de quien suscribe, el legislador fue claro y no establece dos modalidades de lactancia excluyentes una a la otra. Todo lo contrario, fija una lactancia que Definiría como Optima en el Art. 5 de la LPPLM en el Nral 6, que incorpora tanto la lactancia materna exclusiva como la complementaria: Nrals. 1 y 6
Artículo 5: A los fines de esta Ley se entenderá por:
6. “Lactancia materna óptima”: Práctica de la lactancia materna exclusiva a libre demanda durante los primeros seis meses de edad del niño o niña, seguida de la provisión de alimentos complementarios, manteniendo la lactancia materna hasta los dos años de edad o hasta la edad establecida mediante resolución especial por el ministerio con competencia en materia de salud.
5. Lactancia materna exclusiva: Alimentación de un niño o niña lactante hasta los seis meses de edad exclusivamente con leche materna, sin el agregado de agua, jugos, té u otros líquidos o alimentos.
1. Alimentación complementaria: El proceso mediante el cual se introducen nuevos alimentos en la dieta del niño o niña lactante, sin abandono de la leche materna a partir de los seis meses de edad, la cual deberá ser oportuna, adecuada, inocua, debidamente administrada y preparada en base a alimentos disponibles en la localidad.
Los párrafos 3,4 y 5 de la exposición de motivos de la ley en comento establecen:
“La lactancia materna exclusiva o complementada con otros alimentos es concebida y reconocida científicamente como el método ideal y la estrategia nutricional por excelencia requerida por los niños y niñas durante los primeros seis meses de vida y hasta los dos años.
El periodo entre el nacimiento y los dos años de edad es considerada como "ventana de tiempo crítica" para la promoción del crecimiento, la salud y el desarrollo óptimo de los niños.
Se ha comprobado científicamente que ésta es la edad en la que ocurren fallas de crecimiento, deficiencia de ciertos micronutrientes y enfermedades comunes de la niñez.”
Es indiscutible que el legislador ha querido fijar y garantizar la estrategia nutricional OPTIMA en procuro de interés superior del lactante.
Óptimo: 1. adj. Sumamente bueno o, que no puede ser mejor. (Real Academia Española de la Lengua)
Finalmente establece en su disposición DEROGATORIA UNICA:
“Se derogan todas las disposiciones legales y reglamentarias que contravengan o resulten incompatibles con lo dispuesto en la presente Ley.”
De lo anteriormente expuesto podemos concluir que tanto por disposición expresa de la ley, como por su rango legal superior a una Resolución así como por el Principio Jurídico de Especialidad esta ley deroga la Resolución conjunta Nro. 271 antes citada.
Siendo por otro lado que el legislativo se encuentra en mora con el Reglamento de la LOTTT, y siendo cierto que aun estando vigente el reglamento de 2006, sus disposiciones relacionadas con la Lactancia Materna no tendrían validez frente a la Ley de Promoción y protección de la lactancia materna, puesto que el RLOT tiene un carácter sub-legal frente a la citada Ley que además regula una materia especial, no queda más que entender que la norma aplicable al derecho de Lactancia Materna es la Ley de Promoción y Protección de la Lactancia Materna, la cual además es cónsona con el Interés Superior del Niño o Niña, y la garantía plena del ejercicio de sus derechos que promueve la Ley Orgánica de Protección al Niño, Niña y Adolescente (LOPNNA) [6] en su Art. 46 en concordancia con los Arts. 1,4,7,8. Ejusdem.
Artículo 46. El Estado, las instituciones privadas y los empleadores o las empleadoras proporcionarán condiciones adecuadas que permitan la lactancia materna, incluso para aquellos o aquellas hijos e hijas cuyas madres estén sometidas a medidas privativas de libertad.
Artículo 1 Esta ley tiene por objeto garantizar a todos los niños, niñas y adolescentes, que se encuentren en el territorio nacional, el ejercicio y el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías, a través de la protección integral que el Estado, la sociedad y a familia deben brindarles desde el momento de su concepción.
Artículo 4. El Estado tiene la obligación indeclinable de tomar todas las medidas administrativas, legislativas, judiciales, y de cualquier otra índole que sean necesarias y apropiadas para asegurar que todos los niños y adolescentes disfruten plena y efectivamente de sus derechos y garantías.
Artículo 7. El Estado, la familia y la sociedad deben asegurar, con Prioridad Absoluta, todos los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes…
Artículo 8. El Interés Superior del Niños, Niñas y Adolescentes es un principio de interpretación y aplicación de esta Ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños, niñas y adolescentes. Este principio está dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías…
Omissis…
Parágrafo Segundo. En aplicación del Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes, cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de los niños, niñas y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros.
Por todo lo anteriormente expuesto y en opinión de quien suscribe, queda extendido el período de lactancia hasta los 2 años de edad del niño o niña. Durante el cual la madre tendrá derecho a disfrutar o bien de dos (2) permisos diarios de ½ hora cada uno si la Entidad de Trabajo cuenta con Sala de Lactancia o bien de dos (2) permisos diarios cada de 1 ½ Horas cada uno en caso contrario.
Nota: Adjunto Sentencia no vinculante que sienta precedente al respecto.
[1] Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y Las Trabajadoras Decreto Nº 8.938 30 de abril de 2012 Gaceta Oficial Extraordinaria N° 6.076 de fecha 7 de mayo de 2012
[2] Ley Orgánica del Trabajo Gaceta Oficial N° 5.152 de fecha 19 de junio de 1997
[3] Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo Decreto N° 4.447 25 de abril de 2006 Gaceta Oficial Nº 38.426 de fecha 28 de abril de 2006
[4] Artículo 392. (LOT DEROGADA) Los patronos que se encuentren comprendidos en la obligación a que se contrae el artículo anterior, podrán acordar con el Ministerio del ramo:
a) La instalación y funcionamiento de una sola guardería infantil a cargo de quienes tuvieren locales cercanos al lugar donde se preste el trabajo; o
b) El cumplimiento de esa obligación mediante la entrega a instituciones dedicadas a tales fines de la cantidad requerida para ello. Este servicio no se considerará parte del salario. Este servicio no se considerará parte del salario
Artículo 344. (LOTTT VIGENTE): Los patronos y las patronas que se encuentren comprendidos y comprendidas en la obligación a que se contrae el artículo anterior, podrán acordar con el ministerio del Poder Popular con competencia en materia de trabajo y seguridad social:
a) La instalación y mantenimiento, a cargo de uno o varios patronos o patronas, de un centro de educación inicial con sala de lactancia;
b) El pago de la matrícula y mensualidades en un centro de educación inicial.
En ambos casos el centro de educación inicial de que se trate deberá estar debidamente certificado por el ministerio del poder popular con competencia en materia en educación.
El pago de este servicio no se considerará parte del salario.
[5] Ley de Promoción y Protección de la Lactancia Materna Gaceta Oficial Nº 38.763 del 6 de septiembre de 2007
[6] Ley Orgánica de Protección al Niño, Niña y Adolescente (LOPNNA)[6] G.O. (5.859 Extraordinaria) 10/12/2007
FUENTE:
http://walthercolmenares.blogspot.com/2014/01/lapso-de-la-licencia-de-lactancia.html
